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知识产权侵权物品“销毁”制度反思

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019/3/6     浏览次数:    
  知识产权侵权物品“销毁”制度反思
  摘要:在我国知识产权法中,"销毁"是行政机关实施的一种具体行政行为,被"销毁"的对象是具有一定使用价值的侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备。在英国、美国、日本、法国和德国这些国家,"销毁"是作为私权内容得以规定的,其目的是让侵害行为实施人承担"停止侵害"、"排除妨害"或"消除危险"责任。我国知识产权法应当正确理解TRIPS协议并借鉴域外相关立法,作出如下规定:第一,知识产权人及利害关系人在一定条件下享有提出"销毁"侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的请求权,并享有请求法院在一定条件下将上述物品交付给自己的权利;第二,相对于国家,知识产权人及利害关系人对特定侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备在一定条件下享有优先权。
  关键词:知识产权侵权物品;知识产权请求权;销毁;排除妨害;消除危险;
  销毁是指对财产的毁灭性破坏。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第48条、《中华人民共和国商标法》
  (以下简称《商标法》)第60条分别规定了著作权行政管理部门和工商行政管理部门“销毁”“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的权力。《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)没有关于“销毁”的规定,但2010年《专利行政执法办法》第41条授予了相关行政机关“销毁制造侵权产品的专用设备、模具”的权力。总体而言,我国知识产权法①中的“销毁”是有关行政机关对侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的处分行为,其行为主体是行政机关,对象是“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”。
  毋庸置疑,“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”是财产,因为它具有使用价值,但由于其侵犯了他人的合法权益和扰乱了国家的管理秩序,所以它又是一种“非法财产”,其占有、使用、收益和处分必须受法律的限制。我国知识产权法关于“销毁”的规定正是行政机关对“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”这些财产实施限制的具体体现,但将这些财产完全交由公权主体处分,而知识产权人及利害关系人等私权主体对这些财产却没有任何权利,这是否妥当?该规定是否违背知识产权法的私法属性?知识产权法排除了“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”
  的除“销毁”外的其它可能处分方式,这是否违背了法律的公平原则和效益原则?我们有必要分析国际组织和国外相关法律制度以进行比较判断。
  一、域外知识产权法关于“销毁”的规定
  (一)大陆法系主要国家知识产权法关于“销毁”的规定1.日本知识产权法关于“销毁”的规定日本知识产权法规定了知识产权人及利害关系人的差止请求权。“差止请求除包含停止侵害之义外,还有禁止将来发生侵害之义。”②侵权物销毁请求权属差止请求权内容。③日本《著作权法》第112条第1款规定:“著作人、著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者,对侵犯其著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的人或有侵权之虞的人,可请求其停止侵权或采取预防措施”;第2款规定:“著作人、著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者,根据前款规定提出要求时,可请求侵权者废弃构成侵权行为之物、通过侵犯行为制成之物以及专供侵权行为使用的机械或器具,请其停止侵权或采取必要的预防措施”。日本《商标法》第36条规定:“(一)商标权者或专用使用权者对侵害或有可能侵害自己的商标权或专用使用权者,可以请求其停止或预防这种侵害。
  (二)商标权者或专用使用权者依前项规定提出请求之际,可以请求废弃构成侵害行为的物品、销毁供侵害行为所用的设备或其他为预防侵害的必要行为”。此外,日本《专利法》第100条、《实用新型法》第27条和《外观设计法》第37条也规定了相似内容的差止请求权,它们与停止侵害、排除妨害和消除危险的法律责任相对应。当被告最终不履行上述法律责任时,作为对停止侵权请求之裁决的一种执行方法,法院可以根据日本《民事执行法》
  第172条和日本《民法》第414条,通过让被告支付“强制金”这一间接强制执行措施来维护权利人利益。④“强制金”往往以损害额为计算基础,同时考虑债权的性质、债务人不履行的态度等因素综合确定。当强制金的数额难以弥补不履行债务的损害额时,执行法院再应债权人要求对债务人处以损害赔偿。⑤总之,日本的差止请求权启动了停止侵害、排除妨害和消除危险等法律责任的追责程序,能“预防侵害之扩大”⑥,它将“销毁”纳入了私主体的请求权范畴,将知识产权请求权和法律责任连接在一起,不但维护了权利人利益,而且体现了大陆法系国家重视法律逻辑和体系的传统。
  2.法国知识产权法关于“销毁”的规定
  法国的规定比日本的规定详尽。法国知识产权法不仅规定了权利人的“销毁”请求权,还考虑了效益这一基本原则:法院应尽可能地避免“销毁”
  有经济价值的“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”,以最大程度地保护其经济价值。不仅如此,法国知识产权法将上述财产和损害赔偿联系起来,既改变了“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的非法属性,又能保证知识产权人及利害关系人得到足额赔偿。如法国《知识产权法典》(《著作权法》部分)第L335—7条规定:
  “法院没收的设备、侵权工具和因侵权而获得的收益,应当转交给受害者或其继承人,以弥补他们因侵权而遭受的损害”;法国《知识产权法典》(《商标法》部分)第L716—14条规定:“当发生L716—9和L716—10规定的侵权行为时,法院可判决没收商品及作案工具。法院可判决没收商品归商标所有人并且不妨害损害赔偿。法院亦可判决销毁该商品。”法国《知识产权法典》(《专利法》部分)第L615—7条规定:“应受害方的要求,尤其在对禁止继续侵权必要时,法官可判决没收被认定为侵权的禁令生效时属于侵权人的侵权物品以及专门进行侵权的装置或者器具归属原告。在计算付给胜诉方的赔偿时应考虑被没收物品的价值。”法国的将“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”交给知识产权人及利害关系人的相关规定有以下两方面优点:其一,能有效地利用这些资源,最大程度地实现这些资源的使用价值。⑦从法理看,“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”
  之所以被“销毁”,通常是因其没有获得权利人的授权。在知识产权人及利害关系人支付合理成本费的前提下,获取上述物品的处分权,或者在主观上没有过错的侵害人交纳许可费的前提下,由侵害人享有上述物品之所有权,有利于维护上述侵权物和专门用于生产侵权物品的工具设备的使用价值,从而有利于社会总财富的增加;其二,有利于保证知识产权人及利害关系人的损失得到赔偿。在知识产权侵权诉讼中,由于侵权人财产有限,知识产权人及利害关系人有时面临得不到充分赔偿的风险。在知识产权人及利害关系人同意的前提下,将侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备作价授予知识产权人及利害关系人,有利于保障知识产权人及利害关系人利益的充分实现。
  3.德国知识产权法关于“销毁”的规定
  德国知识产权法关于“销毁”的规定最为详尽。它不仅规定了销毁请求权及其限制,还规定,如果侵权行为人同时承担民事责任和刑事责任,在处理“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”时,法律优先考虑知识产权人及利害关系人利益。德国《著作权法》第98条规定了著作权利害关系人在一定条件下的“销毁”请求权,该法第99条在第98条基础上规定:“受害者可要求以适当价格将复制物或设备全部或部分出让给他,以代替第98条规定的处置。该适当价格不得超过制作费用”。该法第110条进一步规定:“受害者可根据刑事诉讼法关于赔偿受害者的规定,对于与著作权相关的刑事行为主张第98条、第99条所列的权项,在地方法院的诉讼程序中诉讼标的的价值不予考虑。刑法典有关没收的规定在上句所列情况下不适用于第98条、第99条所称之标的”;德国《商标法》第18条规定了商标权利害关系人在一定条件下的“销毁”请求权:“在适用第14、15、17条所指案件时,商标或商业标志的所有人可以要求销毁由侵权人占有的或其财产中含有的非法标记的产品,除非可以以其他方式去掉该产品的侵权特征,并且在具体案件中,对于侵权者或所有权人,这种销毁是不适宜的。”该法第143条在此基础上规定:“法院可依刑法第74条第a项没收犯罪涉及的标的物。第18条所指的权利主张,在关于对被伤害人的赔偿的刑事诉讼法典的诉讼中得到支持时(刑事诉讼法典第403至406条),关于没收的规定应不予适用”;德国《专利法》第140条和第142条作出了类似的规定。⑧德国知识产权法对销毁请求权及其限制的规定比较灵活。德国司法界认为,销毁请求权是一种“带有惩罚性质的不以过错为前提的”请求权,它应适用“适当”性原则,当侵权行为可通过其他轻微措施避免时,销毁不予适用,在民事诉讼法中,“各方当事人还可以在合同自由原则框架下共同约定解决方法”⑨。当知识产权侵权行为既损害私人利益,又损害了公共利益时,“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”既是民事责任的对象,又是刑事责任的对象,德国知识产权法因此规定了这些法律责任之间的衔接,以保证法律的严谨和各种利益的平衡。
  (二)英美法系主要国家知识产权法关于“销毁”的规定
  1.美国知识产权法关于“销毁”的规定美国几部知识产权法对销毁的规定并不一致。
  美国《版权法》第503(b)条规定:“法院可以命令销毁或用其他合理办法处理所有违犯版权的复制件或录音制品,以及所有的用来复制这些复制件或录音制品的印版、字模、纸型、原版、录音带、影片底片或其他物品。”这一规定不同于美国先前的1909年版权法,其仅仅规定了“销毁”而没有规定“以其他合理办法处理”⑩,无疑,现有规定更具灵活性,法院能根据具体案情选择处理侵权物品具体方式,以避免不必要的浪费,从而更好地服务于法律的正义理念。在司法实践中,很多案例并没有对侵权物品实施销毁行为。如在TVTRecords案輥輯訛中,虽然唱片公司因欺骗而获得版权许可,但法院驳回了销毁唱片公司发行的CD和DVD的请求。因为被告已经支付了补偿性赔偿金,而且该唱片含有其他非侵权歌曲,对作者的署名也正确无误,法院认为,颁发永久性禁令以禁止未来侵权是比销毁更合理的处理方式。輥輰訛美国《商标法》第36条规定:法院可命令被告交出并销毁以下物品:其所持有的、标有他人已注册商标的标志、印刷物、包裹、包装物、容器和广告,或违反本法43(a)项规定或有意违反本法43(c)规定之字、词、名称、标志、图案或其组合式、图样、描述品或其代表物,或所有用于制造之模具、字模和其它仿制行为的工具。
  与《版权法》不同,美国《商标法》没有提到“以其他合理办法处理”。但在司法实践中,法院为了避免不必要的浪费,有时也驳回原告“销毁”的请求。如在BreakingtheChainFoundation,Inc.案中,法院认为,永久性禁令已足以制止商标侵权,驳回了原告交付并销毁侵权工具的请求。輥輱訛美国《专利法》没有关于销毁的规定。从以上相关规定可以得知,美国知识产权法中的“销毁”是由知识产权权利人所提出的一项诉讼请求,而在司法实务中,法院对“销毁”侵权物品态度有所保留,法院倾向于利用永久性禁令的威慑作用,制止侵权人未来的侵权行为。
  2.英国知识产权法关于“销毁”的规定
  在英国知识产权法中,“销毁”也是由知识产权权利人所提出的一项诉讼请求,虽然英国几部知识产权法具体内容不太相同,但均对“销毁”侵权物品持慎重的立法态度,并对其予以一定程度的限制。如英国《版权、外观设计和专利法》輥輲訛第114条规定:“(1)有关权利人可申请法院颁布命令,使……侵权复制件或其他侵权物品(a)收归版权所有人,或者(b)销毁或以法院认为适当的其他方式加以处理,也可以申请法院作出不颁布此种命令的决定;(2)在考虑颁布何种命令(如果颁布的话)时,法院应考虑诉讼程序中可使用的其他替代性救济方式是否更能适当补偿版权所有人的损失及保护其利益。”该法第204条和第231条也有类似规定,依次保护表演者权和外观设计权利。英国《商标法》第15(1)条规定:“法院可要求侵权人:(a)擦掉或涂去由他所有、监管或控制的侵权物品和工具设备上的标记或(b)在不能擦掉或涂去标记的情形下,销毁相关侵权物品和工具设备。”英国《专利法》第61(1)条认可了专利权人在民事诉讼中提出下列要求的权利:(a)颁布禁令以制止被告从事侵害行为;(b)命令被告交出或销毁专利侵权产品或作为侵权产品必要组成部分的物品。针对知识产权侵权行为,英国法院颁布永久性禁令时态度谨慎。至少在著作权领域,法官更倾向于让被告承担损害赔偿责任而非颁布永久性禁令。輥輳訛同时,法律明确规定可将侵害版权的物品收归权利人所有,这样既能保证侵权物品使用价值得以实现,又能维护权利人的利益。
  二、中外知识产权法“销毁”制度的差别对比
  上述国家和我国知识产权法关于“销毁”
  的规定,我们可以发现,中外知识产权法关于“销毁”的规定存在以下区别:
  第一,“销毁”行为的属性不同。国外“销毁”行为属私权范畴,我国“销毁”行为属公权范畴。在国外知识产权法中,“销毁”“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”这一处分权主要被授予私权主体(即知识产权人及利害关系人)而不是公权主体(即行政机关或者司法机关),法律将“销毁”与知识产权请求权联系起来,以保证侵权人停止侵害、排除妨害和消除影响责任的真正实现。在我国,“销毁”的处分权主要被授予行政机关。如依《商标法》第60条规定,只有商标权相关主体“请求工商行政管理部门处理”,工商行政管理部门认定侵权行为成立,上述物品才可能被“销毁”,在我国商标和专利侵权行为中,“销毁”
  侵权物品也是行政机关享有的公权力。上述规定使得权利人为充分维护自身权益,不得不通过行政程序保护自己的民事权利。不仅如此,上述行政机关并不能对所有上述侵权物品实施处分。如依《著作权法》第48条规定,著作权行政管理部门仅仅“在著作权侵权行为同时损害公共利益的情况下”
  才对上述物品实施“销毁”,这一法律规定意味着:
  对小规模、没有损害公共利益的侵权行为,权利主体不能借由著作权行政管理部门的销毁行为,以让侵权人承担停止侵害和消除危险法律责任,权利人及利害关系人可能面临将来再次被侵权的危险。总之,我国知识产权法没有授予知识产权人“销毁请求权”,而且,公权力机关对侵权物品的销毁行为也不能充分维护知识产权人利益。
  第二,“销毁”行为的限制性规定不同。虽然国外知识产权法都规定了“销毁”制度,但其更注重效益原则,对“销毁”的实施规定了一些限制性条件,以保护“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的使用价值得以实现。而我国知识产权法无类似规定。虽然我国《国家工商行政管理总局关于如何理解〈商标法〉第53条有关规定问题的答复》(工商标字〔2002〕第254号)对《商标法》中的“销毁”行为进行了一定程度的限制:
  “《商标法》第53条中的‘销毁”’应为处理被没收的商标侵权商品的一种方式,但并非唯一的方式。
  对依法予以没收的商标侵权商品,如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的,可以采取‘销毁’
  以外的其他处理方式加以处置”,这部分地实现了法律的效益理念,但其由国家工商行政管理总局发布,效力有限,而目前《著作权法》和《专利法》
  仍没有对“销毁”行为予以限制。
  第三,“销毁”制度与其他制度的配套性规定不同。针对未销毁的“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”,英国、法国和德国知识产权法将其和损害赔偿联系起来,这既能实现其使用价值,又能最大程度地保障相关权利人损害赔偿请求权的实现,较好地实现私人利益和公共利益的双赢;日本判决被告承担停止侵害、排除妨害和消除危险的法律责任,对未能履行此责任的被告,判决其支付“强制金”;美国则通过颁布永久性禁令的方式制止被告利用“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”再次实施侵权行为,并对违者实施非常严格的制裁。我国知识产权法没有类似规定。虽然在实务中,最高人民法院认同以民事调解书形式确认侵权人将侵权产品和模具交由专利权人处理的结案方式,但这仅仅是个案,没有得以推行,缺乏普遍适用的效力。輥輴訛第四,针对责任所指向的同一对象“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”,不同法律责任之间的衔接制度不同。很多不法行为既损害了私人利益,又损害了公共利益。法律通常既规定这类不法行为的民事责任,又规定这类行为的行政责任和刑事责任。从理论上讲,法律应同时规定不同法律责任之间的衔接,以保证法律的严谨和各种利益的平衡。“销毁”的处分制度,既应保护市场秩序和公共利益,又应维护权利人私人正当利益。当国家机关和知识产权人及利害关系人都有权对“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”进行处分时,法律应当规定作为私主体的知识产权人及利害关系人利益的优先地位,以充分维护私权主体的利益。美国、英国、日本和法国知识产权法对上述法律责任衔接问题并无规定,德国知识产权法对法律责任的衔接作出了科学规定,并强调作为私权主体的知识产权人及利害关系人的优先利益,我国知识产权法对此没有规定。
  三、我国知识产权法“销毁”制度的历史渊源及应然走向
  (一)我国知识产权法“销毁”制度的历史渊源2001年前后,为了加入世界贸易组织(WTO),我国以其管辖下的TRIPS协议为圭臬,修改了《著作权法》、《商标法》和《专利法》,增加了“销毁”制度。关于“销毁”制度的性质,当时的我国知识产权有关部门人士认为,它是行政处罚措施。如曾担任过国家新闻出版总署署长的宋木文先生认为,修改后的《著作权法》扩大了行政处罚的种类,“原著作权法仅规定了著作权行政管理部门有没收非法所得和罚款两种处罚措施,现在增加了没收、销毁侵权复制品及没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”輥輵訛原国家知识产权局局长高卢麟先生认为,与1993年商标法相比,2001年《商标法》“增加了‘没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具’等行政执法手段。同时,将与‘赔偿侵权人的损失’有关的内容,从行政机关的处理权限移至司法机关。这样规定清楚地划分了行政罚款与司法民事赔偿间的界限。”輥輶訛2000年《专利法》没有规定“销毁”制度,但2001年国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》规定了“销毁”制度(2010年国家知识产权局修改了此《专利行政执法办法》,但保留“销毁”制度的相关规定)。虽然其后我国修改了《著作权法》和《专利法》,但“销毁”制度并没有发生变化。我国对TRIPS协议中“销毁”
  制度的规定及其性质的认识是否正确呢?
  考虑到之前的知识产权国际公约缺乏可操作性这一弊端,TRIPS协议非常注重知识产权的执法工作,将“知识产权执法”单独列为协议的第3部分。此部分的第41条、46条和61条与“销毁”制度密切相关。第3部分总论第41条輥輷訛规定了缔约方总的义务:“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济。”在第3部分第2节“民事与行政程序及救济”中,TRIPS协议第46条规定:“为了对侵权活动造成有效威慑,司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下,将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道,排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限,或者,只要不违背现行宪法的要求,应有权责令销毁该商品。司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下,责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道,排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。在考虑这类请求时,应顾及第三方利益,并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。”
  在第3部分第5节“刑事程序”中,TRIPS协议第61条规定:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。”
  TRIPS协议上述条款表达了如下意思:第一,TRIPS协议的目的不仅仅包括侵权的事后救济,还包括“及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权”的事中救济和事前救济。它所蕴含的法律责任形式除了损害赔偿,还包括停止侵害、排除妨害和消除危险。第46条的规定正是对这一立法目的的展现;第二,TRIPS协议第46条“在考虑这类请求时”的用语,表明“销毁”行为的启动主体主要是私权主体。这既符合知识产权的私权属性,又更有利于权利人维护自身权益;第三,TRIPS协议的“销毁”制度强调利益平衡原则和比例原则,对“销毁”行为实施了诸多限制。利益平衡是法理学与各部门法学核心命题,“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益。”輦輮訛美国社会法学家庞德将法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益,并认为,法律应当“尽可能保护所有利益并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调”輦輯訛。TRIPS协议第46条和第61条等有关规定均是TRIPS协议维护利益平衡原则的体现。TRIPS协议不仅维护了知识产权权利人利益,还避免了权利滥用,维护了其他私权主体的正当利益,同时,TRIPS协议尽量避免销毁侵权物品,以求在法律允许的前提下充分发挥侵权物品的使用价值,又有利于提升社会总财富和公共利益。TRIPS协议的上述条款也体现了比例原则。比例原则是针对行为目的与手段之间的关系而言的,它有三层意思:(1)适宜性(stabili-ty)。要求手段能发生期望实现的结果。如果存在一个以上可能的手段,立法者可以选择。(2)必要性(possibility)。要求手段是必要的。这个原则的核心是“更稳妥的手段”,以最小的牺牲达到目的。
  (3)适当性(appropriateness)或狭义比例性。要求限制的严厉程度,与所追求的目的的重要性、紧迫性程度相当。輦輰訛TRIPS协议第46条的“排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限”“顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要”和TRIPS协议第61条“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”均反映了立法者对比例原则的遵循。
  以上是TRIPS协议“销毁”制度的特点和优点。当然,TRIPS协议也存在一定的缺陷,如其未提供未“销毁”的“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的处分方式,也未就针对同一责任对象即“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的不同法律责任之间的衔接作出具体规定,这有待于各国根据自身情况作出具体规定。
  一个不可否认的事实是:2001年前后依TRIPS协议修改的我国知识产权法在很大程度上是外生性法律,它的主要目的是达到TRIPS协议的标准。在当时我国知识产权法理论准备不足,时间仓促的情况下,我国知识产权法部分内容略显粗糙。就知识产权法“销毁”制度而言,从表面上看,我国移植了TRIPS协议关于“销毁”的规定,但并没有实质遵循其立法目的和实质精神。我国既没有授予知识产权权利人“销毁”请求权,也没有对“销毁”进行适度限制。因此,我国有必要修改现行知识产权法,充分借鉴TRIPS协议“销毁”制度合理的方面,同时通过参考上述国外立法避免TRIPS协议“销毁”制度的不足,以完善我国知识产权制度。
  (二)我国知识产权法“销毁”制度的未来走向第一,确立以私权主体启动为主的“销毁”制度。目前我国“销毁”制度是一种行政处罚措施,由公权力机关启动。知识产权法应当授予知识产权人及利害关系人向法院提出“销毁”侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的请求权,以保证知识产权请求权的实现。这主要基于以下理由:
  (1)因侵权行为而产生的侵权物品和专门用于生产侵权物品的工具设备,是对知识产权的侵害和威胁。它固然可能不损害公共利益,但必然损害知识产权权利人利益。相对于公权力机关,知识产权权利人更应享有一定权利以维护自身利益。(2)销毁请求权是知识产权请求权的题中应有之意。知识产权请求权,是指受侵害或有受侵害之虞的知识产权人或知识产权许可使用人在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时,得向侵害人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。知识产权请求权是一种救济权意义上的请求权,其请求权行使的目的是让相对方承担停止侵权、排除妨害或消除危险的民事责任。
  知识产权请求权包括停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权輦輱訛,而销毁请求权輦輲訛属于消除危险请求权的具体表现形式。輦輳訛前述日本的差止请求权类似于知识产权请求权。(3)行政机关的设立目的主要是维护公共利益,而知识产权是私权,它首先与私人利益相关,其次才与公共利益有关。在私权主体能通过维护自身利益行为达到某种实现公共利益的目的时,行政机关应当充分发挥私权主体积极性,减少此方面的行政行为,而不应当取代私权主体成为制止知识产权侵权行为的主要主体。再次,授予知识产权人及利害关系人“销毁”
  请求权能在减少国家机关执法成本的前提下达到维护市场秩序保护公共利益的目的。因为知识产权人及利害关系人制止违法行为不需要行政开支,而且其相对于公务人员更具有维权主动性、经常性和即时性,这种主动的、经常的和即时的维权行动在保护自己私人利益的同时也维护了市场秩序和消费者利益,更有助于公共利益的实现。
  第二,界定“销毁”制度的适用范围和界限。
  为使侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的价值得以实现,我国知识产权法应当对知识产权人及利害关系人的“销毁”请求权进行适当限制。
  我国应当借鉴外国法律,规定“如果由于侵权造成的复制物或设备的现状可通过其他方式,特别是通过标明‘改动之处不是权利人所为’的方式加以改正,受害者只能要求必要的处置”。在侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备能够合法有效利用的情况下,“销毁”这些物品,从经济上讲是浪费资源,从法律上讲是权利滥用。輦輴訛法院在面临知识产权人及利害关系人提出的“销毁”侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的诉讼请求时,应当权衡案件的具体情况,尽量避免“销毁”,尽量使侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备的社会效益最大化。
  第三,构建“销毁”制度与损害赔偿制度的衔接机制。我国知识产权法应当将“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”和损害赔偿联系起来,规定知识产权人及利害关系人可以在一定条件下获得“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”的所有权,以保证知识产权人及利害关系人得到足额赔偿。如前所述,针对未被“销毁”的“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”,各国处理方式不尽相同,共有以下三种立法模式:
  损害赔偿、强制金和永久性禁令模式。我国应当借鉴何种立法模式?这既要考虑我国已有的法律体系和立法成本,还需考虑目前我国已有的司法实践。
  销毁制度既涉及一国实体法中的请求权制度,又与诉讼法制度相关,必须谨慎。就我国已有法律体系内容而言,我国规定了停止侵害、排除妨害、消除危险和损害赔偿的法律责任,而无永久性禁令和强制金制度。有人认为,我国的“停止侵害”法律责任即为英美法系中的永久性禁令輦輵訛,此观点值得商榷。“‘停止侵害’的适用条件是:侵权行为正在进行或仍在延续进行之中”輦輶訛,其指向对象是正在实施的行为,而英美法系国家的永久性禁令则是以制止即将发生的侵权行为为目的。我国也没有与针对不行为债务的日本强制金相类似的制度。我国具有间接执行性质的执行措施主要包括拘留、罚款、迟延履行金、迟延履行债务利息、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息、限制出境等间接执行措施,它们均不以不作为债务为前提輧輮訛。
  针对未被“销毁”的“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”,我国法律应当借鉴法国和德国模式,将其与损害赔偿联系起来,在不违背权利人意思自治的前提下,将“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”以双方认可的成本价交由权利人处理。这不仅有利于充分利用我国现有的立法资源,降低立法成本,而且它也和我国现有的司法实践相一致,有利于司法的稳定。輧輯訛另外,将“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”
  以双方认可的成本价交由权利人处理,使之与损害赔偿相衔接,在某种程度上即时地剥夺了侵权人再次侵权的能力,能避免强制金等后续执行措施的运用,更有效率地维护了权利人利益。这或许是法国和德国有间接执行制度却避而不用的原因。輧輰訛第四,实现以“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”为对象的不同法律责任之间的无间隙对接。我国知识产权法应当规定,当公权力机关对特定财产(如因知识产权侵权行为产生的)进行处分时,应优先保证知识产权人及利害关系人的损害赔偿请求权的实现。目前,我国“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”仅仅与侵权人的行政责任有关,而与侵权人的刑事责任无关。我们认为,首先,基于“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”对市场经济秩序的破坏和对公共利益的损害,我国刑法应当规定对此类物品予以没收。其次,当以上述物品为侵害事实基础的刑事责任、行政责任和民事责任并存时,应当优先保证知识产权人及利害关系人的损害赔偿请求权的实现。因为此优先权的规定既能达到公法惩罚侵权人、维护公共利益的目的,又能避免因侵权人财产不足而导致的权利人得不到足额赔偿的情况,还能充分发挥上述物品的价值。总之,当“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”同时作为民事责任、行政责任与刑事责任的责任对象时,立法者需要从法律责任体系层面进行系统考虑,在整体上明确不同责任种类间的界限、衔接、实现时序以及相互之间的协调与平衡,以便既在细节更在总体上体现一国的司法文明。
  注释:
  ①本文所称知识产权法是指狭义的知识产权法,仅仅包括著作权法、商标法和专利法。
  ②杜颖:《日本知识产权保护中的差止请求权》,《外国法译评》1999年第4期。
  ③关于差止请求权的内容,我国学者看法并不完全一致,有学者认为,“差止请求权除内含停止侵害请求权外,还有排除妨碍请求权、预防侵害请求权及侵权物废弃请求权”,参见杜颖:《日本知识产权保护中的差止请求权》,《外国法译评》1999年第4期。还有学者认为,差止请求权包括“停止侵害危险请求权、停止侵害请求权、废弃侵权结果物请求权、销毁侵权工具请求权以及采取其他预防侵害的必要措施的请求权。”参见《日本著作权法》,李扬译,知识产权出版社2011年版,第79页。
  ④田村善之:《日本知识产权法》,周超等译,知识产权出版社2011年版,第58页。
  ⑤马登科:《民事间接强制执行比较研究》,《法律科学》2012年第4期。
  ⑥曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第97页。
  ⑦英国知识产权法也规定侵权物品可以收归版权所有人所有,但其规定不如法国之规定全面系统。
  ⑧德国《专利法》第140条规定:“被侵权人可以请求销毁侵权人占有或者所有的包含专利主题的产品。除非产品的侵权特征能通过其它方式得以更正或在具体案件中,对于侵权者或所有权人,这种销毁是不适宜的。”该法第142条规定:“法院可依刑法第74条第a项没收涉及犯罪行为的产品,第140条a所指的权利主张,在关于对被伤害人的赔偿的刑事诉讼法典的诉讼中得到支持时(刑事诉讼法典第403—406条),关于没收的规定应不予适用。”
  ⑨M·雷炳德:《著作权法》,张恩民译,法律出版社2005年版,第596—597页。
  ⑩李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第230页。
  輥輯訛TVTRecordsv.IslandDefJamMusicGroup,S.
  D.N.Y.2003,279F.Supp.2d366.
  輥輰訛永久性禁令是法院在最终判决中禁止被告再次侵权的禁令,被告如果违背禁令,将被视为藐视法庭,受到133江汉论坛严厉制裁。参见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第78页。
  輥輱訛BreakingtheChainFoundation,Inc.v.CapitolE-ducationalSupport,Inc.,D.D.C.2008,589F.Supp.2d25.
  輥輲訛英国于1977年颁布了《专利法》,1988年颁布了《版权、外观设计和专利法》,对1977年的《专利法》给予一定的补充。2011年,英国对《专利法》进行修订,该修订版整合了1977年《专利法》和1988年《版权、外观设计和专利法》的相关规定。
  輥輳訛GwilymHarbottle,Permanentinjunctionsincopy-rightcases:whenwilltheyberefused?,E.I.P.R.2001,23(3),pp.154-157.
  輥輴訛刘洪:《专利侵权案件审判新尝试——侵权产品和模具可不必销毁》,《电子知识产权》2003年第6期。
  輥輵訛宋木文:《完善我国版权保护制度的重要决策——我国著作权法修改的主要内容及其意义》,《中国出版》
  2001年第11期。
  輥輶訛高卢麟:《中国的商标制度和商标法修改》,《知识产权》2002年第2期。
  輥輷訛此处TRIPS协议第41条以及下文该协议第46条和第61条的翻译均引自:郑成思著,《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年版。
  輦輮訛輦輯訛博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第398、398页。
  輦輰訛李累:《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》,《法制与社会发展》
  2002年第2期。
  輦輱訛关于知识产权请求权及下文中提到的知识产权请求权种类,我国立法上并没有规定。我国立法仅仅规定了停止侵害、排除妨害和消除危险等民事责任形式,并未直接规定停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。但从请求权与民事责任的关系来看,民事责任的承担是以请求权为基础的,而且知识产权请求权也经常作为学术概念被学者们使用,已成为学者间通约之概念。
  輦輲訛关于“销毁”请求权的性质,学者们看法并不统一。有学者认为其应该涵盖于停止侵害的诉讼请求之中。
  参见朱志刚:《侵犯知识产权的民事诉讼中如何适用“停止侵害”责任》,《电子知识产权》2009年第3期。也有学者认为:“从某种意义上讲,收缴侵权工具和销毁侵权产品更接近于我国民法通则中‘消除危险’的民事责任方式”。参见吕娜:《知识产权侵权诉讼中侵权物品的处置》,《人民司法》2009年第9期。本文采持后一种见解。
  輦輳訛关于知识产权请求权种类,有学者认为,知识产权请求权包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉、消除影响请求权五种。其中,废弃请求权是指“知识产权人据以请求侵权人将侵权产品,侵权行为产生的物,用于制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。”废弃请求权并不是一项独立的请求权,它必须与停止侵害请求权或者妨害预防请求权相结合而一并行使。参见杨明:《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象》,北京大学出版社2005年版,第119—120页。台湾学者曾陈明汝认为,商标权侵害之民事救济包括侵害除去请求权、侵害防止请求权、销毁请求权等等。参见曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第97页。
  有学者认为“知识产权法可以比照物上请求权的限制”,并提出:“禁止权利滥用对物上请求权的限制,可以适用于知识产权人的停止使用请求权。”参见李琛:
  《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第102—103页。
  张玲、金松:《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》,《知识产权》2012年第11期。
  马俊驹、余延满:《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第1024页。
  “2003年日本在对民事强制执行法进行修改时,将间接强制执行措施的适用范围扩展至物的交付、可代替行为与不行为”,参见廖中洪:《民事间接强制执行适用原则研究》,《现代法学》2010年第3期。
  2007年1月18日,时任最高人民法院副院长的曹建明先生在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话指出:“对于停止侵权的生效裁判作出并采取执行措施后侵权人继续其侵权行为的,权利人可依法另行起诉追究其新发生行为的民事责任;经审理认定确属侵权人继续实施其经原判认定的侵权行为的,法院应当根据实际情况协调公安、检察机关依法以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任”。虽然此讲话在内容上蕴含了对有关当事人不执行不作为债务的一种惩罚,但尚不属间接强制措施。
  目前,我国已经建立将“侵权物品或专门用于生产侵权物品的工具设备”和损害赔偿联系起来的先例。如我国最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第7条规定,“被侵权人和侵权人均同意将侵权物折价抵扣被侵权人所受损失的,人民法院应当准许。”

  廖中洪:《民事间接强制执行适用原则研究》,《现代法学》2010年第3期;马登科:《民事间接强制执行比较研究》,《法律科学》2012年第4期。


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